地方大数据立法提速，公共数据公平开放挑战仍在

近日，黑龙江省启动立法促进大数据发展应用，北京也明确将研究制定数字经济促进条例列入立法日程，在安徽，《大数据发展条例》将于5月1日起实施。

自去年中央文件将数据列为生产要素以来，地方大数据发展立法提速。对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可告诉21世纪经济报道记者，本轮大数据立法，是地方将大数据发展作为新的经济点，从此前行政管理层面，上升至生产要素层面。地方立法一定程度上是为抢占先机，有竞速的意味。

但是地方大数据立法是否能解决数据流通的问题？海量的公共数据是否能发挥其效果，打破信息孤岛，真正发挥其效用？地方的立法又是否会局限大数据行业发展？这些仍有待考证。

抢占先机

地方大数据立法伴随着对大数据的理解而迭代。

许可解释称，此前大数据作为政府重要的决策工具，旨在“用数据说话、用数据决策”。

但是，本轮地方立法竞速，一定程度上基于去年4月中共中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，将数据与土地、劳动力、资本、技术等传统要素并列为生产要素。“以前是行政层面的，现在把它视为经济层面，地方政府就更有动力将大数据作为新的经济发展增长点，都想抢占先机。”许可说。

盘活大数据发展，数据流通尤为重要。数据流通不畅一直是制约大数据发展的关键障碍。人人都想要别人的数据，但都不愿意把自己的数据给别人。

数据流通的“牛鼻子”在不少受访专家看来在于政府数据的开放共享，继而以此引领示范全社会数据开放共享。

此前，据学者测算，政府及其部门掌握的公共数据占全社会数据总量的80%以上，但基本处于“沉睡”状态，其应有价值未能得到很好挖掘利用。

许可表示，政府数据放开是当务之急，或者说，目前最有可能管理、开放的就是政府数据。

“公共数据放开是可以立竿见影的。”北京安理律师事务所高级合伙人王新锐告诉21世纪经济报道记者，一方面，并非每个地方都有非常领先数据相关的企业，除却北上广深及杭州成都等地，其他地方不具备先天优势。另一方面，响应数据作为新的生产要素，数据增量要靠政府来提供。

这在地方立法中也得以体现。

《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》）中，通过一系列创新规定，打破信息孤岛，推动公共数据深度开放、全面共享。比如，其中规定，除通过传统的政府数据开放平台开放原始数据外，还可以综合利用区块链、隐私计算、联邦学习等技术建立专业化数据定向开放平台，提供“可用不可见”和按规定用途使用数据的安全可信环境，满足专业机构对高价值数据的需求，带动公共数据与社会数据融合应用。

个人信息如何保护

值得庆幸的是，数据开放共享正在不断发展。范围由政府数据扩展至企事业单位所涉及的公共数据资源，据统计，全国开放数据集总量从2017年到2019年增加了6倍。

北京师范大学网络法治国际中心执行主任吴沈括告诉21世纪经济报道记者，目前“数据驱动的公共决策”，明显区别于早期的政务信息化进程。由此决定了规范企业参与政府信息化建设、加强政务数据安全工作的重要性和战略意义，特别是关乎未来政府-企业关系和公共权力归属的重大问题，具有顶层设计的深刻性。

大成律师事务所高级合伙人邓志松则强调，在地方立法的过程中，如果忽略了公平开放的问题，或是没有对政府与企业合作、以及政府向企业开放数据的程序进行规定，那么可能会留下损害市场竞争的漏洞。

他认为，比较值得借鉴的是，《贵州省政府数据共享开放条例》中明确规定，“省和市、州人民政府应当公平择优选择具有相应管理经验、专业能力的法人或者其他组织，对非涉密但是涉及敏感信息的政府数据提供脱敏、清洗、加工、建模、分析等服务。”

除却公平性问题，公共数据开放也隐含着个人信息保护的风险。不断衍生政务、商务和民用各类数据应用场景和模式是否会对个人信息造成伤害？

邓志松告诉21世纪经济报道记者，去年一年中，有关部门通过获取患者及密切接触者的行踪轨迹等个人信息，有效地防控了疫情，但也出现了多起涉疫人员个人信息泄露事件。并且，除了个人信息以外，政府还掌握了大量涉及企业商业秘密的信息，对于这些信息，如果在政府数据开放的过程中没有妥善处理，就可能会使得当事人的利益受到损害。

针对这一问题，个人信息保护法（草案）中就对国家机关处理个人信息作出了特别规定。除此之外，不少地方的政府大数据或公共数据相关立法中也对政府公开个人信息及商业秘密的行为作出了限制性规定。

比如，《安徽省大数据发展条例》中突出对个人信息和隐私的保护，要求开展涉及个人信息的数据活动，不得窃取或者以其他方式非法获取个人信息，不得泄露或者篡改其收集的个人信息，不得过度处理；未经被收集者同意，不得向他人非法提供其个人信息等。

地方立法是否会局限大数据发展

地方对大数据发展立法提速的同时，也有声音认为，大数据的特性在于跨区域的开放互通和分享，地方立法存在局限性。

去年，深圳的《条例》提出了一系列全新的制度设计，特别是创设个人数据权，被视为《条例》最大的特色。

《条例》表示，自然人、法人和非法人组织依据法律、法规和本条例的规定享有数据权，任何组织或者个人不得侵犯。数据权是权利人依法对特定数据的自主决定、控制、处理、收益、利益损害受偿的权利。

不过，被视为创新的同时也带来了争议。

国家计算机网络应急技术处理协调中心林星辰撰文称，数据作为复制成本低、流通性强的新型生产要素，具有很强的地域间流动性，在地方性法规中对数据权属进行确认，不利于培育全国统一的数据要素市场，不利于促进数据要素市场化配置。

去年底，该《条例》首次提请审议。接下来，是否会对数据权内容进行调整，仍需考察。

吴沈括认为，地方立法是对地方实践的及时总结，具有其积极的意义，但是在此过程当中，一定要注意遵守立法法基本原则，恪守权力位阶的基本要求。“如果相关的数据制度构成基本民事制度或者基本经济制度，则应当避免在地方立法层面作出硬性规定，以免构成对于全国一盘棋的数据生态的割裂和冲击。”

邓志松表示，地方立法本身应该起到明确各方权责，约束滥用数据、侵犯个人隐私等行为，保障大数据要素在市场中畅通流动，以及维持健康有序的市场竞争等作用。如果地方立法规定不当或不明，就可能使得行业产业在发展中受挫。“特别是从目前的相关立法来看，数据安全和个人信息保护问题得到了比较多的强调，而授权和开放程序等方面受到的关注还比较少。”

此外，邓志松认为应警惕政府滥用权力。管理者应当意识到，掌握了大量数据的政府部门如果在大数据开放过程中滥用行政权力，可能会对竞争产生更大的影响。政府在制定大数据发展及公共数据开放的相关政策时，本身也应该经过公平竞争审查程序，避免政策在实施中产生排除、限制竞争的负面效果。

（作者：王俊编辑：周上祺）